Feiten

 

Een assurantieadviseur treedt sinds februari 2016 op als bemiddelaar voor afhaalrestaurant Alibaba. In maart 2016 bespreekt de assurantieadviseur de lopende verzekeringen en de bijbehorende polisbladen met Alibaba, waaronder een brandverzekering met een horecaclausule. In juni 2017 laat de brandverzekeraar weten dat de brandverzekering is gewijzigd. De wijziging had ook betrekking op de horecaclausule. Op grond van de nieuwe horecaclausule moeten afvalcontainers – kort gezegd - verankerd en afgesloten minimaal 5 meter uit de gevel geplaatst worden.

 

Op enig moment in 2017 heeft de assurantieadviseur een voorgedrukte checklist ingevuld. Op de checklist staat onder meer dat de klant de polisbladen en clausulebladen heeft ontvangen en dat de inhoud daarvan de klant bekend is en is besproken met de assurantieadviseur. Bij dit onderdeel van de checklist staat een krul. Ook staat een krul bij het onderdeel dat vermeldt dat de klant ermee bekend is dat in het geval van schade het recht op schadevergoeding kan vervallen, indien niet is voldaan aan de clausules en/of uitsluitingen. De checklist is door de klant en de assurantieadviseur ondertekend. Met ondertekening verklaart de klant dat de gegevens op het formulier correct zijn genoteerd

 

In december 2018 is brand ontstaan in een afvalcontainer van Alibaba. De brand is overgeslagen naar het restaurant, waardoor schade is ontstaan. De afvalcontainer blijkt niet minimaal 5 meter uit de gevel te zijn gezet. De verzekeraar wijst dekking af omdat niet is voldaan aan de vereisten van de horecaclausule. Daarop stelt Alibaba de assurantieadviseur aansprakelijk voor de schade.

Verwijt

In de procedure verwijt Alibaba de assurantieadviseur de zorgplicht te hebben geschonden door Alibaba niet te wijzen op de gewijzigde horecaclausule en de gevolgen van niet-nakoming hiervan. Verder verwijt Alibaba de assurantieadviseur dat zij geen nadere afspraken heeft gemaakt met de verzekeraar (geen understanding heeft gesloten) nu Alibaba naar eigen zeggen onmogelijk kon voldoen aan de horecaclausule. Alibaba stelt dat de assurantieadviseur Alibaba had moeten adviseren elders een andere verzekering af te sluiten, in het geval een understanding niet mogelijk zou zijn geweest.

 

Beoordeling door de rechtbank en het hof

 

In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van Alibaba afgewezen. Samengevat overweegt de rechtbank dat Alibaba door ondertekening van de checklist heeft erkend dat zij kennis heeft genomen van het clausuleblad. 

 

 

 

 

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de assurantieadviseur niet hoefde na te gaan of een understanding met de verzekeraar haalbaar was, omdat Alibaba nooit te kennen heeft gegeven niet aan het clausuleblad te kunnen voldoen.

Alibaba gaat in hoger beroep. Het hof Den Haag oordeelt dat de assurantieadviseur niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht om de preventieclausule te bespreken met Alibaba. Door de checklist te ondertekenen verklaart Alibaba immers (1) de clausules te kennen en te begrijpen wat deze inhouden en (2) dat de gegevens op het formulier correct zijn. Gelet op die slotverklaring (2) is onmiskenbaar sprake van een akte (een ondertekend geschrift om tot bewijs te dienen, art. 156 lid 1 Rv), zo overweegt het hof. Tegen dit uit de checklist volgende dwingende bewijs staat tegenbewijs open. Nu het aan Alibaba is de zorgplichtschending te stellen en bij betwisting te bewijzen, is het ontkrachten van de bewijskracht van de checklist onvoldoende is om als tegenbewijs te dienen. Alibaba moet feitelijk bewijs leveren dat de clausule níet is besproken. Het hof oordeelt dat Alibaba hiertoe onvoldoende heeft gesteld.

 

Ook de verwijten van Alibaba, dat de assurantieadviseur een understanding had moeten bereiken met de verzekeraar, en indien dat niet zou zijn gelukt, de assurantieadviseur een andere verzekering had moeten adviseren, slagen niet. Het hof behandelt deze verwijten gezamenlijk en oordeelt hierbij aan de hand van de maatstaf of de assurantieadviseur de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het gaat daarbij niet over de vraag of de assurantieadviseur de best denkbare prestatie heeft geleverd. De lat ligt lager. Het moet gaan om een goede prestatie. Het hof oordeelt dat niet is vast komen te staan dat de assurantieadviseur kennis had van de werkwijze van Alibaba. De zorgplicht reikt in beginsel ook niet zo ver dat de assurantieadviseur moet controleren of een verzekerde in een situatie als deze steeds aan de preventie-eisen voldoet. Niet is gebleken dat de assurantieadviseur ermee bekend had moeten zijn dat Alibaba niet aan de clausule kon voldoen. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat de assurantieadviseur een understanding had moeten overeenkomen met de verzekeraar, of een andere verzekering had moeten adviseren. De stelling dat een verzekering met een zachte uitsluiting de voorkeur van Alibaba had, betekent volgens het hof niet dat een harde uitsluiting niet als passend kan worden gekwalificeerd.

 

Tips voor de praktijk

 

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de assurantieadviseur voor een ongedekte schade, kan het dossier van de assurantieadviseur van belang zijn. Hieruit kan immers volgen wat er is besproken en welke keuzes de klant heeft gemaakt. Uit dit arrest volgt dat een checklist waaruit volgt dat de klant de polis en clausules kent en begrijpt, in dergelijke discussies een doorslaggevende rol kan spelen. Wanneer deze checklist is ondertekend, levert deze namelijk dwingend bewijs op dat de clausules zijn besproken. Het is dan aan de klant dat bewijs gemotiveerd te ontkrachten. Het verdient wel aanbeveling om deze checklist te dateren, om discussie te voorkomen over de vraag wanneer de clausules precies zijn besproken.

 

Verder volgt uit dit arrest dat er bij de beoordeling van beroepsaansprakelijkheid een zekere marge geldt [2]. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de assurantieadviseur moet streven naar een passende, maar niet naar de best denkbare prestatie voor wat betreft clausules.

 

 

 Auteur Manon Pluymen, advocaat bij JPR Advocaten

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Hof Den Haag 2 februari 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:145

[2] Rb. Midden-Nederland 3 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:420, waarin dit ook als uitgangspunt is genomen.